NOTA COMPLEMENTARIA AL INFORME DE LAS APELACIONES 149/03, 158/03 Y 148/03 (SUMARIO 19/97) QUE PRESENTA EL LETRADO D. JULIO FERRER-SAMA ZABALA, EN SU CONDICIÓN DE ABOGADO DE D. RICARDO CAVALLO

La apelación formulada por esta parte impugna los autos desestimatorios de los recursos de reforma contra los autos de procesamiento y prisión dictados contra D. RICARDO CAVALLO.

MOTIVO PRIMERO BASADO EN LA FALTA DE JURISDICCIÓN POR PARTE DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

La base común de todos los emotivos de impugnación, tanto referentes al auto de procesamiento como al de prisión, arranca de la falta de jurisdicción de los Tribunales Españoles para conocer de los delitos que se imputan, aun prescindiendo de si tales delitos son o no reales y han sido cometidos por mi representado.

No resulta de recibo la alegación de que el problema de la existencia o inexistencia de jurisdicción ha sido ya resuelta por esta Sala y ratificada por el Tribunal Supremo de forma definitiva. Tal resolución ha devenido nula, al haberse producido nuevas resoluciones por parte de esta Audiencia, ratificadas por el Tribunal Supremo en sentido contrario a la atribución de competencia a los Tribunales Españoles en casos idénticos al aquí considerado y que serán objeto de detenido análisis mas adelante.

Por otra parte, el único motivo que aportaba un mínimo de consistencia a la asunción de competencia por parte de la justicia española, constituido por el hecho de la imposible perseguibilidad de las conductas por los jueces naturales argentinos, es decir los del lugar de comisión del delito, en atención al obstáculo que suponían las leyes de obdiencia debida y de Punto Final, ha perdido su validez, al haber sido declaradas “Insubsanablemente Nulas” dichas leyes y haberse procedido a la reapertura de la llamada “Causa de la ESMA” en la que estan siendo juzgados ya todos los restantes coinculpados en el procedimiento que nos ocupa.

A) Carácter subsidiario del principio de persecución universal

La atribución de competencia, merced al principio de Justicia Universal, reconocida en el tratado de Roma, tiene como base el principio de subsidiariedad, es decir, que será de aplicación únicamente cuando el delito de genocidio o terrorismo no pueda ser juzgado en el país en el que se ha cometido.

La sentencia 14-2-02 SALA SEGUNDA T.S (Caso Guatemala) ha realizado un minucioso y detenido examen de esta cuestión, sentencia, por cierto, posterior al auto de procesamiento dictado contra mi representado.

Esta sentencia ratifica el criterio mantenido por la Audiencia Nacional respecto a la ausencia de jurisdicción, variando el criterio mantenido hasta el momento y proclamando:

FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO.- “En el auto impugnado se acepta como límite al principio de persecución universal el criterio de la subsidiariedad, de forma que la intervención de la jurisdicción española en materia de persecución del genocidio cometido en país extranjero solamente estaría justificada en defecto de las jurisdicciones inicialmente competentes según el Convenio , es decir, los tribunales del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido o una corte penal internacional que sea competente respecto de aquellas partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción, corte penal que, respecto de los hechos denunciados ocurridos en Guatemala no ha sido constituida, sin que la Corte Penal Internacional tenga competencia dados los términos del artículo 11 del Estatuto de Roma.”

Mas adelante y, dentro del mismo considerando, continúa su razonamiento:

“No es posible afirmar que se trate de una materia en la que no rija ningún criterio. Ya antes hacíamos referencia al artículo VIII del Convenio contra el genocidio, que reiteramos ahora, en cuanto que prevé, en esta materia, que cada parte contratante pueda "recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas a fin de que éstos tomen, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la prevención y la represión de actos de genocidio", lo que, por otra parte, ya ha ocurrido, al menos en relación con la creación de Tribunales internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda. Esta previsión obliga indudablemente a España como parte en el Convenio .

FUNDAMENTO DE DERCHO SÉPTIMO

“El Convenio para la prevención y sanción del genocidio, de 9 de diciembre de 1948, al que se adhirió España el 13 de septiembre de 1968, fue publicado en el BOE de 8 de febrero de 1969 . En este Convenio, las partes contratantes confirman que el genocidio es un delito de derecho internacional que se comprometen a prevenir y a sancionar. Esta disposición, aunque supone la concreción normativa del sentimiento internacional acerca del delito de genocidio, no puede interpretarse en el sentido pretendido por los recurrentes, según los cuales significa la consagración de la jurisdicción universal. Tal entendimiento sería contradictorio con lo establecido posteriormente en el artículo, que dispone que será competente para el enjuiciamiento la jurisdicción del territorio o una corte penal internacional. (Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artículo III , serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción).”

“Esta determinación de la jurisdicción no tendría sentido si se entendiera que el artículo I ya había consagrado el compromiso de las partes contratantes de proceder a su persecución y sanción sea cual fuere el lugar de comisión. Además, el artículo VIII del Convenio, antes trascrito, no autoriza a cada Estado a instituir su jurisdicción bajo aquel principio de jurisdicción universal, sino que contempla otra forma distinta de reaccionar ante la comisión de este delito fuera de su territorio, estableciendo expresamente el recurso a los órganos competentes de la ONU con la finalidad de que adopten las medidas pertinentes en cada caso.”

“En ejecución del Convenio, España incorporó el delito de genocidio a su legislación penal, mediante la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, que lo incluyó en el Código Penal entonces vigente, entre los delitos contra el derecho de gentes. Pero no modificó las normas que regulaban los supuestos de extraterritorialidad para incluir en ellas de modo expreso el principio de jurisdicción universal respecto del delito de genocidio.”

FUNDAMENTO DE DERECHO NOVENO:

“Por otra parte, no cabe duda alguna que el principio de no intervención en asuntos de otros Estados (artículo 2.7 Carta de las Naciones Unidas ) admite limitaciones en lo referente a hechos que afectan a los derechos humanos, pero estas limitaciones solo son inobjetables cuando la posibilidad de intervención sea aceptada mediante acuerdos entre Estados o sea decidida por la Comunidad Internacional, y en especial por las Naciones Unidas como su órgano representativo, de forma que una tal decisión no debería ser adoptada unilateralmente por un Estado o por los jueces de un Estado, apreciando por sí la necesidad o conveniencia de la intervención.”

B) Persecución en la actualidad de estos mismos hechos por parte de los TribunalesArgentinos

Por otra parte, aparece acreditada la actividad persecutoria de los Tribunales Argentinos.

En la actualidad, resulta público y notorio la suspensión da las Leyes de Punto Final y de Obediencia Debida que de alguna manera podían justificar la pretendida imposibilidad de persecución de los autores en Argentina.

Con fecha 25 de septiembre, es decir, posterior al trámite de solicitud de adición de particulares, esta representación presentó en el Juzgado instructor, el escrito aportado el dia 7 de enero, fecha inmediatamente anterior al anterior señalamiento de la vista de la presente apelación, al amparo del artº 231, adjuntado copia testimoniada del auto dictado con fecha 1 de septiembre en la Causa 761 “E.S.M:A.” Que acuerda disponer el sorteo entre los distintos Juzgados de Instrucción de la reapertura de los autos suspendidos por las indicadas leyes de punto final y obediencia debida declaradas nulas.

El sorteo ha recaido en el Juzgado Federal Número 12, a cargo del Juez SERGIO TORRES quien ha asumido la reapertura de dicha causa de la ESMA. Según consta en dicho escrito y documentación anexa.

Por tanto, en la actualidad no existe ya la pretendida imposibilidad de perseguir el delito de genocidio y terrorismo por parte del Juez Natural predeterminado por la Ley, es decir, por parte de los tribunales argentinos.

.Esta declaración de nulidad de las leyes impeditivas de persecución en Argentina ha sido la causa de que, según le consta al Tribunal, el Gobierno Español, no haya cursado la petición de extradición de los restantes implicados en las actuaciones, solicitada por el Instructor.

Pero es que, tampoco incluso antes de la promulgación de la indicada Ley 25.779 que declaraba insubsanablemente nulas las Leyes 23.492 y 23.521 (Punto Final y Obediencia Debida), resultaba justificada la pretendida alegada inactividad persecutoria de los hechos ahora enjuiciados en España

En nuestro escrito de recurso de apelación contra el auto desestimatorio de la reforma del que acordaba el procesamiento, determinante de este acto, hacíamos una amplia reseña del contenido de la prolija y minuciosa sentencia de fecha 9 de diciembre de 1985, recaída en la Causa 13/84, y dictada por la Corte Penal Argentina la cual

En el Capítulo Primero, ( fjs. 28.285 a 28.305) se hace el tratamiento de las cuestiones incidentales.

En e! Capítulo Segundo ,(fjs28.306 a 28.510), “Antecedentes y desarrollo del sistema general en que se integran los hechos”, el Tribunal Argentino explica que se han analizado 3.000 causas, (fjs 28.364), y que se tuvieron en cuenta mas de 10.000 declaraciones, (fjs 28.377), detalla la actuación terrorista y SUS objetivos, ( fs 28.326), dice que el gobierno militar prefirió implementar un modo clandestino de represión, (tjs 28.340), que las personas secuestradas eran llevadas a centros clandestinos (fjs 28.382 s.s.), detallando cada uno de ellos, incluyendo el que funcionaba en las instalaciones de la Escuela de Mecánica de la Armada, (ESMA), (fjs 28.412), las torturas, (fjs 28.417), la suerte corrida por las víctimas, (fjs28.447), los desaparecidos ,(28.452), los muertos,(fjs 28.456), los “traslados” o eliminación fisica mediante vuelos, (fjs 28.465 vta y 28.466),la cremación de cuerpos, (tjs 28.466) y las razones de todo ello, (fjs 28.468).

En el Capítulo tercero: (fjs 28.511 a 28.528) Introducción al tratamiento de los casos y consideraciones generales sobre la prueba”, la Sentencia aclara que el pronunciamiento del Tribuna! ha de versar sobre 700 casos que escogiera la Fiscalía para formular su acusación” pero que” no implica ello en modo alguno- cosa oportunamente aclarada por el Fiscal- que los hechos ilícitos perpetrados por las FFAA para combatir el terrorismo se hayan visto limitadas a tan menguada cantidad” .(fjs 28.511) “las víctimas ascendieron a varios miles de personas, parte de los cuales desapareció- modo eufemístico de designar la muerte (fjs 28.511).

El Capítulo Cuarto: ( fjs 28. 529 a 29.730), analiza los 700 casos seleccionados.

El Capítulo Quinto: (fjs 29.731 a 29.739), “Adecuación típica de los hechos probados” Aquí la sentencia hace las consideraciones generales por cada grupo de hechos que responden a una descripción típica común, como son: privaciones ilegales de la libertad, (fis 29731), interrogatorios acompañados de tormentos, /fjs 29.732), vejaciones físicas,( fjs 29.733), muertes como resultado de las torturas, ( fjs 29734), homicidios alevosos, (fjs. 29.735), apoderamiento ilegal de cosas de valor, (fis. 29.736), encubrimiento, (fjs.29.737), reducción a servidumbre, ( fis 29737 vta), falsedad ideológica, (fjs. 29.739 vta).

El Capítulo Sexto: (fjs 29.740 a 29.783), Examen de las causas de justificación alegadas”, analiza si las conductas constituyen injusto penal.

El Capítulo Séptimo: (fjs 29 784 a 29.803), “ De la participación”

Da como “hechos probados” que ha quedado acreditado, en la causa, la metodología que los Comandantes en Jefe ordenaron, la manera de luchar contra la subversión terrorista, ( fjs 29 784 ), así como un análisis de las órdenes dadas dentro de la vigencia del artículo 14 del Código de Justicia Militar (fjs 29 784 y vta, 29 785 y vta, 29 786 y vta, 29 792 vta, 29 793 y vta, 29 796 y vta, 29 797 y vta y 29 798), como respuesta a la legislación común del Código Penal, (fojas 29 799 vta)

El Capítulo Octavo, (fs 29 804 a 29 830), “Atribuibilidad”, dice que “se ha fundado la conclusión de que tales hechos se produjeron en cumplimiento de órdenes impartidas por las autoridades superiores de las Fuerzas Armadas y se han revisado las condiciones previstas en la ley acerca de la resDonsabilidad de quienes hayan emitido órdenes queconduzcan a la comisión de delito por sus subordinados”, (fs 29 804) . Así, por ejemplo, respecto al Almirante (R) Emilio Eduardo Massera, ‘se tiene por cierto que... dio órdenes de combatir la subversión de la forma que se ha descrito. .“ y que “todos actos delictivos q~e durante el lapso de su desempeño en tal carácter, se cometieron en forma inmediata pp~ subordinados suyos. . . . deben serle atribuidos”. “La índole de tal atribución es la de autor, en los téminos del art. 514 del Código de Justicia Militar”, (fs 29 809), a mérito de las argumentaciones vertidas en el considerando 70~

El Capítulo Noveno, (fs. 29 831 a 29 848), “graduación e individualización de la pena”, dice: “Los delitos que han constituido objeto de este proceso no solo incluyen las figuras mas graves previstas en el ordenamiento jurídico sino que han sido ejecutadas en forma generalizada y por un medio deleznable como es el aprovechamiento clandestino del aparato estatal”.

“Este modo de comisión favoreció la impunidad supo extender el daño directamente causado a las víctimas, a sus familias y allegados, totalmente ajenos a las actividades que se le atribuían a aquellos e impartió un grave menoscabo al orden jurídico y a las instituciones creadas por el”

Esto último lo sufrieron, en especial, los miembros de las Fuerzas Armadas que fueron puestas en trance de obedecer las órdenes que los procesados impartieron, aunque ellas contradecían la ley de la que emanaba la autoridad que ejercía,(fs 29 83 1).

El Capítulo Décimo, (fs 29 835), corresponde a “cómputo” y el Décimo primero, (fs 29 836), a “Costas”

En el Capítulo Décimo segundo (fs 29837), el Tribunal dice: “Los graves hechos delictuosos que han sido objeto de este juicio-en cuanto a la responsabilidad que hay en ellos que les cupo a los ex comandantes en jefes-fueron cometidos, según se ha aprobado, en virtud de las órdenes por ellos impartidas.

Continúa el Tribunal Argentino: “se ha examinado la situación preexistente a marzo de 1976, signada por la presencia en La República del fenómeno de terrorismo que, por su extensivo grado de ofensibilidad e intensidad, fue caracterizado como guerra revolucionada”, (fs. 29 839).

“Se ha demostrado que... los comandantes de las Fuerzas Armadas... optaron por la puesta en marcha de procedimientos clandestinos e ilegales sobre la base de órdenes que, en el ámbito de cada uno de sus respectivos comandos, impartieron los enjuiciados”, (fs. 29 839).

“Se han establecidos los hechos que, corno derivación de dichas órdenes, se cometieron en perjuicio de gran cantidad de personas tanto pertenecientes a organizaciones subversivas como ajenas por completo a ellas, y que tales hechos consistieron en el apresamiento violento, el mantenimiento de detención en forma clandestina, el interrogatorio bajo tormentos y, en muchos casos, la eliminación física de las víctimas, lo que fue acompañado en gran parte de los hechos por el saqueo de los bienes de sus viviendas”, (fs. 29 839 y vta).

“Se han estudiado las disposiciones del derecho positivo nacional e internacional, consultada la opinión de los especialistas en derecho internacional publico...”, (fs 29 840).

Y finalmente dice la Cámara Federal de Buenos Aires: “se ha afirmado la responsabilidad de cada tino de los comandantes en la medida de y por las órdenes que se impartieron con eficacia para sus fuerzas. Y ~ les ha encontrado penalmente responsables por los hechos que subordinados suyos, cumpliendo tales órdenes llevaron a cabo con relevancia delictual, sobre la base de las disposiciones del propio Código de Justicia Militar y de la Legislación común” (fs. 29 840 y vta).

El fallo impone las respectivas condenas, (fs. 29 841), corno ejemplo, “condenando al Almirante (R) Emilio Eduardo Massera, a prisión perpetua, inhabilitación absoluta perpetua”, (fs. 29843).

Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por fallo N° c.895 XX de 30-12-1986.

MOTIVO SEGUNDO: BASADO EN LA IRRETROACTIVIDAD DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY ORGANICA 6/85 DEL PODER JUDICIAL DE UNO DE JULIO

El Juzgado Central califica los hechos objeto de este procedimiento de delito de genocidio, terrorismo, torturas, detención ilegal, asesinatos, respecto de los cuales rige el principio de protección universal, contenido en el artículo 23.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Por el contrario el Fiscal estima que no es competente la jurisdicción española, por las razones que a continuación se expresan:

El ordenamiento jurídico español regula en el artículo 23.4 de la mencionada Ley Orgánica, el principio de persecución universal, para los delitos de: a) Genocidio, b) Terrorismo, c) Piratería y Apoderamiento ilícito de aeronaves, d) Falsificación de moneda extranjera, e) los relativos a la prostitución, f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes, g) Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España. Es a partir del 1 de julio de 1985, cuando el delito de genocidio goza en España de la protección del principio de persecución universal, pues antes de esta Ley no se encontraba regulado el delito de genocidio en el derogado artículo 336 de la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial, 15 de septiembre de 1870.

El artículo 23 de la Ley Orgánica, en cuanto extiende el ámbito de aplicación de la ley penal en el espacio, no puede aplicarse retroactivamente. No se trata de discutir si una ley procesal tiene efecto retroactivo o no, de lo que se discrepa es de aplicar retroactivamente una norma penal que fija condiciones objetivas para la perseguibilidad de la acción, y esa extensión que se hace en los autos de procesamiento que se recurre está en contradicción con el principio de legalidad penal.

Este planteamiento ha sido resuelto por la doctrina asentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de 1986, que mantiene su doctrina fijada en sentencias de 20 de diciembre de 1980 y de 15 de octubre de 1983, en las que se define el ámbito de aplicación de las leyes penales como una verdadera condición objetiva de punibilidad, condición que debe estar amparada por el principio de legalidad.

Establece dicha sentencia:

Las variaciones introducidas en las condiciones objetivas de perseguibilidad, crea un nuevo “estatus legal” para los delitos cometidos en el extranjero que solo podía ser de aplicación si llevara consigo en el caso concreto –realizado con anterioridad a la nueva Ley – un trato penal mas favorable, pero al no ser así, el mismo principio de legalidad, rectamente interpretado, no consiente la condena por un delito que en el momento de su comisión no era perseguible ante los tribunales españoles. (Fundamento Jurídico 3)

Argumenta a continuación -en términos que se reproducen sucintamente- que a través de la figura del fraude de ley (inaceptable en el ámbito penal) no podía ser extendida la aplicación de las normas que determinan el tipo o fijan las condiciones objetivas para la perseguibilidad de la acción, pues dicha extensión sería pura y simplemente, una aplicación analógica incompatible con el derecho a la legalidad penal.

La Ley Orgánica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870, vigente en el momento de comisión de los hechos, no contenía precepto alguno que a diferencia de la de 1985, extendiera la competencia de los tribunales españoles a hechos cometidos por extranjeros fuera del territorio nacional, por lo que al pretender aplicar a mi representado una ley no vigente en el momento de comisión de los hechos (los últimos tienen lugar en el año 1983 y la Ley no entre en vigor hasta 1985), se está conculcando la invocada doctrina sentada por el Tribunal Supremo y Constitucional.

Este principio de falta de retroactividad de la ley penal se encuentra amparado constitucionalmente en el artículo 9, punto 3º, introducido con la intención de crear seguridad jurídica, consecuentemente no se puede interpretar, como se pretende, en perjuicio de los ciudadanos.

MOTIVO TERCERO: LOS HECHOS ENJUICIADOS, NO SERÍAN CONSTITUTIVOS DE DELITO DE GENOCIDIO

Resulta inadmisible la interpretación que se viene llevando a cabo respecto al concepto del delito de genocidio con la finalidad de hacerlo encajar en las conductas atribuidas a mi representado y demás imputados en el presente procedimiento, recogida en el auto de la Sala de fecha 4 de noviembre de 1998, según el cual

“El grupo perseguido y hostigado estaba integrado por aquellos ciudadanos que no respondían al tipo prefijado por los promotores de la represión como propios del orden nuevo a instaurar en el país. El grupo lo integraban ciudadanos contrarios a! régimen, pero también ciudadanos indiferentes al régimen.”

“Estos hechos imputados constituyen delito de genocidio. Sabemos por que en el convenio de 1948 no aparece el término “político” o las voces “ u otras” cuando relacionan el Art. 2 las características de los grupos objeto de la definición propia de genocidio. Pero el silencio no equivale a exclusión indefectible,... ,Cualquiera que sean las condiciones de los redactores del texto,.. .,la idea de que el genocidio era un flagelo odioso que debían comprometerse a prevenir y a sancionar. EJ Art. 137 bis del Código Penal Español derogado y el Art. 607 del actual Código Penal... no pueden excluir de su tipificación hechos como los imputados en esta causa. El sentido de la vigencia de la necesidad sentida por los países parte del Convenio de 1948 de responder penalmente al genocidio,...,requiere que los términos “Grupo Nacional” no signifiquen “grupo formado por personas pertenecientes a una misma Nación”, sino simplemente, grupo humano nacional, grupo humano diferenciado, caracterizado por algo, integrado en una colectividad mayor” .

El propio auto de procesamiento da una descripción de las víctimas que refleja la heterogeneidad de la condición de las víctimas y que abarca desde religiosos a amas de casa, pasando por estudiantes, intelectuales etc. Ello aleja la conducta del pretendido delito de genocidio y lo incardinaria en el de crimen contra la humanidad y su consideración como genocidio constituye una interpretación extensiva contra reo inadmisible, ya que dicho concepto no se encuentra específicamente tipificado.

Actualmente se ha aprobado la Ley Orgánica 15/83l, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal. Conforme a la redacción actual se contempla la inclusión de un nuevo artículo 607 bis, contenido en un también nuevo Capítulo II bis del Título XXIV del Libro II del Código Penal, encabezado con la rúbrica: «De los delitos de lesa humanidad».

Dicho artículo, cuyo contenido se encuentra trascrito en nuestro recurso de apelación contra el auto de procesamiento, contiene una descripción plenamente ajustada a las conductas que se imputan a mi representado y que de ninguna manera admitimos y la introducción en nuestro Código Penal del tipo delictivo correspondiente al crimen de lesa humanidad, acorde con lo previsto en el Estatuto de Roma, no hace sino confirmar que la conducta atribuida a mi mandante en el Auto recurrido se ha encuadrado artificial y forzadamente en el delito de genocidio.

Ello significa, en definitiva, que el legislador español, al adecuar su legislación interna a las categorías de la Corte Penal Internacional, tipificando los delitos de lesa humanidad y procediendo a una acorde tipificación de los delitos relativos a lo que puede enjuiciar como genocidio, viene a confirmar que las conductas descritas por el Instructor no son subsumidles en el pretendido delito de genocidio

El Derecho Internacional y, consecuentemente con ello, el Derecho Penal Español no permiten interpretaciones extensivas. Así, por ejemplo, el Art. 22.2 del Estatuto de Roma establece que: “la definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía”. De igual forma el Código Penal Español en su artículo 4.1 dice “Las leyes penales no se aplicarán en casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

MOTIVO CUARTO: NO SE HA RESPETADO EL PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD RESPECTO A CASO ANÁLOGO INSTADO ANTE LA COMPETENCIA ARGENTINA

Es sabido que en Derecho Penal Internacional, uno de los criterios mas relevantes a los efectos de colmar lagunas jurídicas, que en este caso entendemos no existen, es el de la reciprocidad, resolviendo las controversias entre los Estados según el criterio aplicado por el Estado oponente en situación análoga.

Pues bien, es lo cierto que con fecha 19 de noviembre de 1998, tuvo entreda en el Registro del Poder Judicial de la Nación Argentina, la denuncia que adjuntábamos a nuestro escrito de recurso, en la que se imputaban asesinatos llevados a cabo durante la guerra española de varios súbditos argentinos meramente por su condición de católicos, denuncia en la que se hacía responsable de los hechos a D. SANTIAGO CARRILLO de quien se solicitaba la extradición y detención. De dicha denuncia, que fue ratificada por su autor, aportábamos copia como cómo Doc Nº 1 de dicho recurso.

La referida denuncia dió lugar a la incoación del oportuno procedimiento ante los tribunales argentinos, en el cual emite dictamen el Fiscal con fecha 30 de Noviembre de 1998, dictamen que adjuntabamos como Documento Nº 2, en el que se manifiesta:

“El punto VI del Tratado de que se trata establece como principio que las infracciones genocidas deben ser materia de juzgamiento por parte del Estado en cuyo territorio fue cometido el hecho, de donde se sigue que el evento deberá ser pesquisado por los tribunales competentes del Reino de España pues, un proceder adverso podría irrogar responsabilidad internacional al Estado argentino.”

“Sobre este punto, señala Guillermo Fierro en su obra “La Ley Penal y el Derecho Internacional”,de TEA, pag. 410 que las partes contratantes optaron “...por un sistema alejado del principio universal que con respecto a los “delcta iuris gentium” atribuye competencia a cualquier Estado que atrape al delincuente”

Consecuentemente con tal dictamen y expresando que el Tratado para la Prevención y castigo del delito de genocidio “optó por un sistema alejado del principio universal que con respecto a los “delicta iuris gentium” atribuye competencia a cualquier Estado que atrape al delincuente”, se acuerdo el archivo de las actuaciones y

“Extraer testimonio de la presente causa y documentación anexa, registrada bajo el número 11.329/98, caratulada “N.N. S/ DELITO DE ACCIÓN PÚBLICA”, del Registro de este Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Número 8, Secretaría Número 15, y remitirlos por vía diplomática correspondiente, previa certificación y legalización de estilo, con destino final al Tribunal competente de conformidad con las leyes del Reino de España, en aplicación de lo normado en el Artº VI de la Convención para la Prevención y Castigo del Delito de Genocidio.”

Adjuntábamos a nuestro recurso copia de dicha resolución como Doc. Nº 3.

Desconocemos la suerte que tales autos hayan podido correr en España y, concretamente en los juzgados de la Audiencia Nacional a los que habría correspondido la competencia, pero presumimos que, pese a la semejanza de los hechos denunciados con los enjuiciados y el hecho de referirse a nuestra historia, no hayan sido objeto de persecución análoga a los cometidos en Argentina , mucho menos próximos en todos los sentidos.

MOTIVO QUINTO: VULNERACIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD ESTABLECIDO POR EL ARTº 17 DE LA CONSTITUCIÓN

Es de señalar que mi representado viene sufriendo prisión en Méjico, en atención a la extradición acordada en el presente procedimiento, desde el mes de agosto del año 2.000, por lo que tal excepcional situación, excede ya ampliamente de la duración de dos años fijada como plazo máximo normal para la prisión preventiva y se aproxima al de los cuatro años señalado como improrrogable.

Huelga aludir a la reiterada doctrina que consagra el principio de que tal medida, la de prisión preventiva, no puede exceder de los límites absolutamente imprescindibles, por lo que el tiempo ya transcurrido y el que previsiblemente pasará hasta que se llegue a sentencia, si es que tal acontecimiento llega a producirse, hace pronosticar que se rebasarán los límites que la jurisprudencia de los tribunales internacionales y patrios establece como límite máximo de esta situación.

En el recurso de amparo formulado por el Sr. Stilingo ante el Tribunal Constitucional, dicho alto organismo no se pronuncia respecto a la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles respecto a los hechos ocurridos en Argentina, sin embargo si lo hace a propósito de la vulneración, también alegada, de la restricción del derecho constitucional a la libre circulación al denegársele posibilidad de viajar a Argentina, limitación mucho mas suave que la que supone la de la permanencia en prisión preventiva.

Pues bien, en dicha sentencia, se concede el amparo solicitado por el recurrente y se declara la nulidad de los autos, dictados por el Sr. Instructor y confirmados por la Audiencia Nacional en los que se le prohibía hacer uso de dicho derecho a viajar a su patria.

En el último de los párrafos del Fundamento Jurídico 10, el Tribunal razona en los siguientes términos:

“De otra parte, y como alega el Ministerio Fiscal, la falta de proporcionalidad de la medida deriva también de la ausencia de límites temporales de la misma. Ha de tenerse en cuenta, en este contexto, la gravedad de la medida que asegura la presencia en el proceso del recurrente, pues se trata de un ciudadano argentino cuya residencia, familia y trabajo se encuentran fuera de España. De modo que la sujeción personal del encausado al proceso en este caso, en atención al específico contenido limitativo de la garantía, constituye una situación especialmente gravosa para quien la sufre no comparable con los perjuicios que puedan ocasionar otras situaciones de libertad provisional condicionadas a otras garantías -fianza o prohibición del uso del permiso de circulación-, ni con los perjuicios que la misma medida puede ocasionar a una persona, nacional o extranjero, que ha residenciado su centro vital en España. Todo ello hace tanto más necesario que los órganos judiciales ponderen la proporcionalidad de la medida, a la luz del tiempo que ya ha estado sometido a la prohibición de salida del territorio español el recurrente y la previsible lentitud de la marcha de un procedimiento como el instruido, dada su evidente complejidad y magnitud. Pues el carácter indefinido de la prohibición de salida podría constituir por sí mismo fundamento suficiente de la desproporción de la limitación del derecho y, por tanto, de la lesión del derecho a la libertad personal del recurrente (mutatis mutandis STC 175/1997, de 27 de octubre, FJ 4).”

Es de señalar que la medida restrictiva que se declara inconstitucional en este caso es simplemente la de abandonar el territorio nacional, mucho menos onerosa que la de privación de libertad por tiempo ya superior a los tres años que viene padeciendo el Sr. Cavallo.

En el supuesto de producirse una sentencia que resultará absolutoria, o incluso en el supuesto de que llegara a declarase, como esperamos la falta de jurisdicción de la Justicia Española, la prolongación del tiempo de permanencia en prisión habrá resultado injusto e injustificado, lo que refuerzan la pertinencia de revocación del auto de prisión incondicional.

CASACION 23 DE MARZO 2004 (pdf)

RICARDO CAVALLO,JUICIO EN ESPAÑA

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